선결문제

1. 의의

선결문제란, 민사소송과 형사소송의 본안판단에 선결하여 판단해야 하는 행위로 효력의 유무나 위법성의 여부를 의미한다.

 

2. 형태

선결문제는 민사소송과 형사소송의 경우로 나뉘게 되며, 민사소송에서의 선결되는 행정행위의 효력유무, 위법성 여부가 문제되는 경우와 형사소송에서 선결되는 행정행위의 효력유무, 위법성 여부가 문제되는 경우로 나눌 수 있다. 행정소송법 11조 1항은 민사소송에서 행정행위의 효력이 문제되는 경우를 규정하고 있다.

 

3. 해결

(1) 민사소송의 경우

1) 민사소송에서 행정행위의 효력이 문제되는 경우(금전급부하명의 경우)

행정청의 과징금 부과처분의 무효를 전제로 하는 부당이득반환청구소송의 경우 [행정소송법] 제 11조 1항, 학설, 판례에 의해 수소법원인 민사법원이 해당 행정행위의 유, 무효를 전제로 본안심리를 할 수 있다고 본다. 그러나, 구성요건적 효력에 의해 민사법원이 해당 행정행위의 효력을 부정하는 것은 아니다.

 

2) 민사소송에서 행정행위의 위법성 여부가 문제되는 경우

(i) 문제

공무원이 내린 처분의 위법성을 전제로 하는 국가배상청구소송(민사)의 경우와 같이, 행정행위의 위법성이 선결된 문제인 경우, 수소법원인 민사법원이 그 처분의 위법성을 판단할 수 있는지가 문제된다.

(ii) 학설

(가) 소극설에 따르면, [행정소송법] 제 11조 1항의 규정은 민사법원의 선결문제 심사권한을 행정행위의 효력유무에 한정한다고 보는 바, 민사법원이 행정행위의 위법성을 판단할 수 없다고 본다. 이는 행정행위의 위법성 판단 권한은 전적으로 행정법원에 귀속된다고 보는 매우 배타적인 입장이라고 할 수 있다.

(나) 적극설에 따르면 [행정소송법] 제 11조 1항의 규정은 예시적이므로 민사법원이 행정행위의 위법성을 판단하는것은 그 효력을 부정하는 것이 아니라, 위법성의 확인에 불과하므로 구성요건적 효력에 위반하지 않는다고 본다.

(iii) 판례

판례는 적극설의 입장을 취하는 바, 선결문제의 취소판결이 나지 않은 국가배상청구소송에 대해 인용할 수 있다고 보았다.

(iv)검토

생각컨데, 민사소송의 선결문제에 대한 행정법원의 취소판결이 없어도 민사소송에서 그 효력을 부정하지 않는 한 선결문제에 대한 효력, 위법성의 여부를 판단하는 것이 구성요건적 효력을 침해하지 않는다고 보는 것이 타당하므로 적극설과 판례의 입장이 옳다.

 

(2) 형사소송의 경우

1) 형사소송에서 행정행위의 효력유무가 문제되는 경우

형사소송의 본안판단에 선결된 문제로 행정행위의 효력유무가 문제되는 경우가 있다. 통설과 판례는 형사법원이 행정행위의 효력의 무효, 유효를 전제하여 본안판단을 할 수 있다고 보는 바, 효력유무에 대한 판단은 행정행위가 단순위법사유에 해당하더라도 그 효력을 부정하는것이 아님에, 구성요건적 효력을 위반하지 않는다고 본다.