위헌인 법률에 근거한 행정행위

1. 문제점

법률이 위헌으로 판결된 경우, 그 법률이 위헌으로 판결되기 전, 해당 법률에 근거하여 발령된 행정행위의 효력 유무가 문제되며, 효력이 있는 경우 무효사유인지 취소사유인지가 문제된다.

2. 위헌인 법률에 근거한 행정행위의 위법성의 정도

(1) 원칙적 장래효

[헌법재판소법] 47조 2항 의거, 법률이 위헌으로 판결된 경우 그 효력은 위헌결정시점부터 상실하여 원칙적으로 장래효이다. 따라서, 위헌 판결 전 해당 법률에 근거하여 발령된 행정행위의 경우 위법하지 않다.

(2) 예외적 소급효

1) 법정 소급효

[헌법재판소법] 47조 3항 본문 의거, 형벌의 경우는 위헌으로 결정된 법률과 그 조항에 대해 소급하여 효력을 상실한다.

2) 해석상 소급효

a. 대법원: 대법원은 특정 법률, 조항이 위헌으로 결정된 경우, 해당 법률에 대한 위헌제청사건인 당해사건, 위헌제청을 한 사건은 아니지만 특정 법률, 조항이 직접 적용되며 법원에 계속중이던 병행사건, 위헌판결 후 같은 이유로 제소된 일반사건 모두에 대해 소급효가 인정된다고 하였다. 단, 형식적 존속력이 발생한 경우, 법적안정성의 요청이 현저한 경우 일반사건에 대해 소급효가 배제된다 한 바 있다.

b. 헌법재판소: 헌법재판소는 위헌결정에 대해 당해사건과 병행사건의 경우 소급효가 인정된다고 본 바 있다. 단, 원칙적으로 일반사건에 대해서는 소급효를 인정하지 않았으나 구체적 타당성의 요청이 현저한 경우이며 법적안정성을 해칠 우려가 없다고 판단되는 경우에 예외적으로 소급효를 인정한다 하였다.

3. 위헌인 법률에 근거한 행정행위의 하자의 정도

대법원은, 위헌 판결 전 해당 법률에 근거하여 발령된 행정행위의 경우 그 하자가 중대하나 객관명백하지 않은 바 취소사유에 불과하다고 하였다.

4. 위헌결정 후 행정행위가 발령된 경우

[헌법재판소법] 47조 1항에 의거, 위헌인 법률에 근거하여 발령된 행정행위는 위헌결정의 기속력을 위반하는 것인 바, 그 하자가 중대하고 객관명백하여 당연무효하다고 하였다.