행정행위 일반론 1 (명령적 행위)

행정행위는 법률행위적 행정행위와 준법률행위적 행정행위로 나눌 수 있다.

법률행위적 행정행위는 다시 명령적 행위와 형성적 행위로 나뉜다.

 

먼저 명령적 행위이다.

명령적 행위란, 행정주체가 사인의 자유를 제한하거나 그 제한을 해제하는 행위를 의미한다.

그 종류에는 하명, 허가 등이 있다.

 

하명이란 행정주체가 사인에게 작위, 부작위, 수인, 급부 등의 의무를 부과하는 행위를 말한다.

 

허가란 행정주체가 사인의 신청으로 금지하였던 바를 해제하여 그 사인의 자유권을 회복시켜 주는 것이다.

 

허가의 근거에 대한 논의는 크게 법률의 개정과 허가, 그리고 법령에 근거하지 않은 허가 거부의 가능성의 2가지로 나뉜다.

 

허가 신청 후, 허가 전 법률의 개정에 따라 허가에 필요한 법적 요건이 변경되었다면 처분시 법을 기준한다. 단, 행정주체가 정당한 사유 없이 허가신청에 대한 수리를 지연하여 그 사이 개정된 법령의 요건변경을 사유로 거부처분을 하는 것은 위법하다. 만약 허가 신청 후 허가 전 법률의 개정에 따라 사인의 허가신청이 거부되었다면, 사인은 신뢰보호의 원칙 주장이 가능하다.

 

요건을 구비한 신청에 대해 법령에 근거하지 않은 이유로 허가 거부 처분을 할 수 있는지에 대해 행정의 법률적합성 원칙 즉, 법률유보의 원칙과 관련하여 문제된다.

 

이 경우 각 사안별로 해결하는데, 우선 기속행위의 경우 요건을 구비한 신청이 법률에 근거하지 않은 이유로 거부되었다면 거부처분은 위법하다. 재량행위의 경우 원칙적으로 요건을 구비한 신청에 대해 거부할 수 있다.

[행정절차법] 23조(이유제시)에 따라 행정청이 제시한 사유는 재량행사시 고려한 사정에 불과하므로, 행정주체는 법률에 근거하지 않은 이유로 거부처분을 할 수 있으며 이는 법률유보원칙 위반이 아니다. 단, 요건을 구비한 신청에 대한 거부처분이 행정법의 일반원칙을 위반하는 등 위법하여서는 안된다.

마지막으로 기속재량행위의 경우이다. 기속재량행위는 학설에서는 인정하지 않는 개념이다. 단, 판례는 기속행위에 대해 중대한 공익상의 이유가 있는 경우라면 재량행위로 간주하여 요건을 구비한 신청에 대해서도 법률상 근거 없는 거부처분을 할 수 있다고 본 바 있다.