행정행위 일반론 2(형성적 행위)

형성적 행위란 특정인에게 특정 권리를 설정하거나 법률효과를 부여하는 행위를 의미하며, 광의의 특허, 인가, 공법상 대리 등을 의미한다.

 

광의의 특허에는 협의의 특허(특정권리설정행위), 능력설정행위(재건축조합설립인가처분), 법률관계 형성행위(공무원 임명)가 포함된다.

 

협의의 특허란, 특정인에 대해 특정한 권리를 설정하는 행위로, 재량행위이다.

 

인가란, 사인의 공법, 사법상 행위인 기본행위를 동의로 보충하여 그 효력을 발생시키는 효력요건이며 기본행위에 대해 부종성을 갖는다.

 

-기본행위와 인가처분의 관계

기본행위는 적법하나 인가에 하자가 존재하는 경우, 무인가행위가 되어 기본행위는 효력발생요건 미충족으로 효력이 없고, 인가행위 또한 그 부종성에 의해 효력이 없다.

기본행위가 무효인 경우, 인가행위가 적법하더라도 인가의 효력은 발생하지 않으며 기본행위가 적법해지지도 않는다.

 

-인가의 하자의 종류와 쟁송방법

인가의 하자는 크게 두가지로 구분된다. 먼저 기본행위의 하자가 존재함에 따라 인가행위에 하자가 발생하는 경우가 있고, 기본행위는 적법하나 인가행위의 고유한 위법성이 존재하는 경우가 있다.

이러한 인가행위의 하자는 쟁송방법의 차이를 불러오는데, 인가행위의 고유한 하자만 존재하는 경우, 항고소송을 통해 하자를 다툴 수 있으며, 기본행위의 하자가 존재한다면 그 기본행위가 무엇인지에 따라 민사, 당사자, 항고소송을 통해 다툴 수 있다.

단, 기본행위의 하자로 말미암은 인가행위의 하자에 대해 다툴 수 있는지가 문제된다.

 

-기본행위 하자로 인한 인가의 하자와 위법성 여부

기본행위에 하자가 존재하는 경우, 기본행위의 하자를 다투는 것이 보다 더 실효적인 권리구제수단임에도 불구하고 인가처분을 다투는 것에 대한 권리보호필요성이 존재하는지가 문제된다.

 

소극설은, 기본행위의 하자로 말미암은 인가처분의 하자를 다투는 것을 제한하여 동종사안 이중심리의 부담을 덜 수 있으며, 각 사안을 담당법원에 귀속시킬 수 있다고 주장한다.

적극설은, 기본행위의 하자로 말미암은 인가처분의 무효나 취소 등을 다툼에 대한 권리보호필요성을 인정하여 분쟁해결 일회성의 원칙을 달성하고자 한다.

 

판례는 기본적으로 소극설의 입장을 취하는 바, 기본행위를 다투는 것이 더 실효적인 권리구제 수단임에도 인가행위의 무효, 취소 등을 소구하는것에 대한 법적 이익이 없다고 판시하였다.

 

생각컨데, 인가행위의 무효, 취소등을 심리하는 수소법원이 민사 등의 사항인 기본행위를 심리하기에는 무리가 있는 바, 소극설의 입장이 타당하다.